Quien se haya tomado el tiempo de estudiar la Norma Oficial Mexicana (NOM) 051 se encontrará con áreas grises y ambigüedades, tal como Goula lo ha explicado en diversos artículos. Llama la atención la falta de especificaciones respecto al uso de marcas en publicidad fuera del empaque. Tampoco queda claro si en la publicidad se puede prescindir de los sellos, aunque aparezcan en el empaque. Para ahondar en estos dos asuntos, los más urgentes para los productores de alimentos y bebidas no alcohólicas, platicamos con dos especialistas en derecho corporativo: ellos lidian con este tema todos los días.
El tema resulta aún más inquietante si se toma en cuenta la inminente entrada en vigor, el 1 de abril de 2021, de la fase 2 de la primera etapa de la NOM-051 (para una mejor comprensión de las etapas y las fases, ver el recuadro al final de este artículo). La norma entró en vigor el 1 de octubre y está dividida en 3 fases. En esta segunda fase, al nuevo etiquetado y sistema de sellos de la primera etapa, se añade la prohibición de incluir en la etiqueta personajes infantiles, animaciones, dibujos animados, celebridades, deportistas o mascotas. Además de “elementos interactivos, tales como juegos visual-espaciales o descargas digitales, que, estando dirigidos a niños, inciten, promueven o fomenten el consumo, compra o elección de productos con exceso de nutrimentos críticos o con edulcorantes”. Eso dice, pero no menciona nada sobre el uso de tales elementos en la publicidad de los alimentos y bebidas.
Donají Ruiz Valerio, experta en derecho corporativo, señala que “las modificaciones a la NOM-051 no son claras. Dice que no se pueden usar ni mascotas ni personajes en los empaques y no menciona nada de la publicidad por otras vías como televisión, redes sociales, anuncios espectaculares y demás.”
Para subsanar esta laguna legal, la Comisión Nacional de Mejora Regulatoria (Conamer) dio a conocer el proyecto de decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 8 de noviembre de 2019 y que busca reformar y derogar algunas disposiciones del Reglamento de Control Sanitario de Productos y Servicios y de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad, entre las que se plantea incluir una solicitud de permiso de publicidad y restricciones para aquellos productos con más de un sello y agregar un pago de derechos por exhibirlos en anuncios en cualquier medio.
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En temas de la NOM-051, lo mejor es no arriesgarse: especialistas, “cuando hablamos de publicidad, vemos que no dice nada al respecto la NOM-051. Lo que hay es un decreto para reformar algunos artículos y disposiciones del reglamento sanitario de productos y servicios, y del reglamento de la Ley General de Salud referente a la publicidad, pero ese decreto no ha salido y no ha habido ningún avance”, explica el especialista en derecho corporativo Juan Carlos Amaro, director Jurídico del despacho BC&B, que representa a marcas como Rigo Trading (Haribo), Valle Redondo (Jugos Sonrisa) y Conservas La Costeña.
En tanto se resuelve este tema, ¿qué pueden hacer las empresas respecto de la publicidad?, ¿Les conviene utilizar sus marcas en los anuncios, dado que la norma es ambigua pero aún no hay ningún reglamento?
Según Amaro, la recomendación más segura es no hacerlo. La razón es simple: desde la perspectiva puramente de marcas, de propiedad intelectual y derechos de autor, la ley sostiene que el uso de la marca busca distinguir productos y servicios en el mercado. Aunque no se use la marca o sus figuras y personajes asociadas en los empaques, al incluirla en publicidad se está haciendo un uso marcario.
“Técnicamente hablando, estarías violando la NOM-051 porque se trata de un uso marcario; es decir, que se está buscando distinguir un producto con esa imagen, a lo que se suma que la publicidad tiene como intención la venta. Por lo tanto, mi recomendación es que las empresas no utilicen los personajes en los anuncios”, sostiene el especialista.
Otro de los temas omitidos en la NOM-051 es el uso de los sellos de publicidad. Al no estar especificado en la norma, puede suponerse que las empresas elijan no utilizarlos en los anuncios. Ojo, Amaro prevé que el decreto que está por darse a conocer también incidirá en este aspecto. Así que tampoco es buena idea tomar alguna decisión.
Sin reglamento y con amparos a medio camino
Aún no se ha publicado el reglamento que norme la NOM-051, porque la autoridad sostiene que no está listo y ni siquiera hay fecha estimada. Amaro califica el hecho como “un duro golpe” y explica que con sus clientes la experiencia de los amparos se ha visto afectada por una simple cuestión legal: las suspensiones no aplican cuando inciden en un tema de “orden público y social”. Tal es el caso de la NOM-051, cuyo objetivo sería el combate de los problemas de salud causados por la obesidad y el sobrepeso. Sin embargo, en la mayoría de los casos lo que se impugna es lo referente a los derechos de autor y a la propiedad intelectual de las marcas.
Amaro relata: “Nos ha pasado mucho que el juez dice ‘no te puedo suspender la aplicación de la norma porque esta es de interés público y social ya que busca atacar la obesidad, etcétera’, pese a que en nuestros casos la suspensión que se pide no afecta al orden público y social, pues estamos refiriéndonos a un artículo en particular que trastoca los derechos de propiedad intelectual. Estamos en esa disputa”.
Algo importante a destacar es cómo funcionan estos amparos y por qué cada dilación en su aceptación y respuesta genera mayores problemas. “Cuando solicitas el amparo, también pides que, en lo que se resuelve, se realice una suspensión para que no te aplique la norma”, dice Amaro. “Con respecto a esto, es importante aclararlo porque es el mal manejo que están haciendo en los medios cuando dicen ‘le dieron el amparo’ y no se lo han dado pero lo que se obtuvo fue la suspensión”.
Ahora bien, hay una suspensión provisional y una definitiva. La provisional es cuando a la empresa le urge que se suspenda la aplicación de la norma y que se resuelva 24 horas después de presentar la demanda del amparo. Por su parte, para la suspensión definitiva se debe esperar a ganar el juicio del mismo.
“Se ha hablado mucho de por qué han ido tan lentos los amparos y es que muchos de ellos se desecharon con el argumento de que todavía no entraba en vigor la norma y por lo tanto, en teoría, no estaban afectando a las empresas.
Ahí lo que hicimos fue impugnar la decisión de los jueces, ya que aún sin entrar en vigor la NOM-051 ya se estaba afectando a las empresas que debieron invertir tiempo, dinero y esfuerzo para tener listo todo lo que tengo que cumplir para el 2021”, cuenta el abogado. Por lo pronto, esta batalla se ha ganado.
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Sobre la construcción de una marca en tiempos del etiquetado
La identidad de marca va más allá de un nombre: se construye por medio slogans, campañas, estrategia de marketing; pero también consiste en mucho más que un logotipo: isologo, personajes, etc. Hablar de prohibir la exhibición de los personajes asociados a la marca, entonces, va más allá de los derechos de Propiedad Industrial: “La norma contiene una especie de proceso de expropiación que dice que de octubre a marzo del año que viene tienes que cambiar todo”, comenta la abogada Ruiz Valerio.
“Me parece muy delicado lo que está sucediendo, las empresas van a luchar por conservar su propiedad intelectual porque este procedimiento equivale a una expropiación pero sin ningún tipo de indemnización. Te está diciendo que tomes esa propiedad que tienes y la tires a la basura, básicamente”.
En abril de 2021 sabremos si, vía amparos, las marcas habrán logrado mantener sus atributos o si nos encontraremos con empaques genéricos. De lo único que se puede tener certeza hoy es que esa batalla va para largo.
Para recordar
Etapas y fases de la NOM-51
Primera etapa: del 1 de octubre de 2020 al 30 de septiembre de 2023
Fase 1: El 1 de octubre inició la implementación de la NOM-051 con sellos de advertencia sobre el contenido de sodio, azúcares, grasas saturadas y calorías. Fase 2: iniciará el 1 de abril de 2021. En todos los empaques de productos dirigidos a niños que contengan más de un sello, deberán desaparecer las figuras, ilustraciones, personajes y fotografías personas públicas que funcionen como imagen del producto.
Segunda etapa: del 1 de octubre de 2023 al 1 de septiembre de 2025
Habrá reajuste en cuanto a los ingredientes. Es clave la cantidad máxima de sodio que podrán contener los alimentos líquidos y sólidos.
Tercera etapa: a partir del 1 de octubre de 2025
En la última etapa nos encontraremos con los empaques definitivos de los productos, que deberán contener en las etiquetas la información completa del perfil nutricional, incluyendo nutrientes añadidos y no añadidos.
