El recién reformado Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad, y cuyos cambios entraron en vigor en marzo pasado, establece que los alimentos y bebidas que incluyan etiquetado frontal no deberán incluir personajes infantiles ni animaciones y tampoco dibujos. Pero, recientemente, Frito Lay obtuvo una suspensión a esas medidas.
Abogados señalan que esa resolución podría abrir la puerta de nuevo a las mascotas en los empaques. Los defensores de la NOM 051 y su Reglamento buscarán apelar.
En su Artículo 24 bis, el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad, establece límites a la publicidad de los alimentos y las bebidas no alcohólicas preenvasados. Señala que si en su etiqueta los productos incluyen uno o más elementos del sistema de etiquetado frontal, no deberán incluir tampoco celebridades, deportistas o mascotas. También se prohíben elementos interactivos, como juegos visual-espaciales o descargas digitales, dirigidos a niños y que promuevan la compra de estos productos.
La empresa Frito Lay, filial de PepsiCo en Estados Unidos y dueña de marcas como Cheetos, Doritos, Ruffles y Fritos, obtuvo una suspensión de la aplicación de las medidas establecidas por este Reglamento. “Con esta resolución, la empresa está posibilitada de comercializar sus productos incluso cuando estos contengan los elementos que se señalan en el Reglamento”, explica Eduardo Castañeda, socio de la consultora legal Basham, Ringe y Correa.
Es decir, y sólo por citar al personaje más famoso de Frito Lay, Chester podría volver hoy mismo a la publicidad de los Cheetos, aunque estos porten los famosos octágonos negros del etiquetado nutrimental. La empresa podría hacer lo mismo y más con el resto de sus marcas: utilizar sus personajes, contratar a un influencer o crear una dinámica en redes sociales para promocionar sus productos, por ejemplo.
“Es una decisión provisional. Es decir, sólo se dará mientras se resuelve el juicio de amparo. El Juez no ha dicho que la marca tiene razón”, puntualiza Javier Zúñiga, coordinador del Área Legal de El Poder del Consumidor, quien anticipa que darán batalla.
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Los argumentos legales de Frito Lay
Francisco Rebolledo, Juez Sexto de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México, fue quien otorgó la medida precautoria a la empresa Frito Lay.
“Para el efecto de que las autoridades responsables se abstengan de llevar a cabo cualquier tipo de acto que le impida a la quejosa emplear personajes infantiles, animaciones (y demás) en la publicidad de los productos que comercializa, y que ostenten uno o más sellos de advertencia”, se lee en la resolución.
Entre los argumentos que plantea la empresa, también consignados en la resolución, está el que estiman vulnerados sus derechos a la propiedad intelectual y de libertad de comercio. Pues consideran que no existe “una justificación constitucionalmente válida, proporcional e idónea”.
Eduardo Castañeda ayuda a plantearlo de manera más digerible. La Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial establece la posibilidad de que una persona, física o moral, pueda ser titular de registros de marca, incluyendo el uso de personajes ficticios. Esta ley permite el uso de estos intangibles e incluso exige este uso para conservar los derechos sobre estas marcas.
Si tomamos en cuenta al Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Publicidad, podemos decir que habría un conflicto entre dos legislaciones que se encuentran al mismo nivel, al ser dos leyes federales.
Pero en el caso de la NOM-051 (que es de donde emana la prohibición del uso de personajes, celebridades y demás), ésta se encuentra por debajo de una Ley Federal en el sistema jerárquico. “Bajo este argumento, la NOM-051 estaría violando los derechos adquiridos de personas que ya ostentan registros de propiedad industrial para amparar sus registros de marca”, expone.
Así, el abogado especializado en propiedad intelectual e industrial considera que sí existen argumentos jurídicos para que más empresas puedan emular lo hecho por Frito Lay. “Y también para que, en su momento, se puedan otorgar amparos”, agrega.
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Frito Lay, la excepción a la regla
Otro de los argumentos que Frito Lay esgrimió es que el objetivo de proteger el derecho a la salud, a partir de la información nutrimental de fácil comprensión, no tiene ni guarda relación con la prohibición de emplear en la publicidad personajes animados y demás elementos gráficos, ya que con ello no se combaten las enfermedades como el sobrepeso y la obesidad de la población.
Este razonamiento es el que más sorprende a El Poder del Consumidor. Para la asociación civil no hay lugar a dudas: la resolución en favor de Frito Lay contraviene múltiples estudios que han demostrado que los pequeños prefieren los alimentos y bebidas que son publicitados a través de personajes. Entre las instituciones que han comprobado esto, Zúñiga destaca al Instituto Nacional de Salud Pública de México, la Organización Panamericana de la Salud, la Organización Mundial de la Salud y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (Unicef).
“El Juez Sexto de Distrito en Materia Administrativa en la Ciudad de México, de alguna manera, niega la evidencia de salud pública. Es una incongruencia. Nos sorprende que el juez haya tomado esta resolución. La mayoría de estas suspensiones se han negado”, comenta el coordinador del Área Legal de El Poder del Consumidor.
El Poder del Consumidor ha detectado que de alrededor de 150 demandas de suspensión relacionadas con la NOM-051 y su reglamento, más de la mitad se han desechado. “Esto es una excepción a lo que hemos visto, por eso es tan llamativo”, expone Zúñiga.
La expectativa de los defensores de la NOM-051 y su reglamento es que la Secretaría de Salud apele la resolución del Juez Francisco Rebolledo. El Poder del Consumidor se dice listo para presentar ante algún tribunal colegiado la evidencia científica y académica que pueda ayudar a revertir la suspensión otorgada a Frito Lay.
Paralelo a todo esto, existen en la actualidad cinco solicitudes de amparo de grandes empresas del sector alimentos y bebidas Nestlé, Grupo Bimbo, Bonafont, Mondelēz y Gamesa, así como la Cámara Nacional de la Industria de Radio y Televisión) en contra de la NOM-051, las cuales están pendientes de resolución en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).
El abogado Eduardo Castañeda insiste en que hay argumentos para ganarlos. El abogado Javier Zúñiga niega que haya temor de que el caso Frito Lay deje sentado un precedente que influya en la resolución de estos amparos pendientes. Frito Lay ganó apenas una batalla de una larga guerra.
